时间：2024-07-03 来源：网络搜集 关于我们 0
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案情
2017年3月3日，三亚市工商局接到举报称，在使用百度搜索查询三亚某些海鲜排挡信息时，发现被查询的海鲜排档名称与三亚其他海鲜排档团购信息一起，以百度搜索推广广告的形式显示出来，这一查询结果误导了消费者，也严重扰乱了被查询海鲜排挡的正常经营活动。接到举报后，三亚市工商局执法人员立即展开调查。经查，海南某科技有限公司（以下简称某公司）于2016年7月8日，与北京百度网讯科技有限公司签订协议，代理海南地区的百度糯米相关业务。某公司业务员以能有效增加百度团购商品销售额为由，向三亚海鲜排档商户推荐使用百度搜索推广服务，并指导商户完成推广费每日限定额度、推广关键词大类等设定。百度搜索推广系统会根据不同的关键词大类，自动生成关键词库，商家或业务员可以对关键词库进行手动增加、删除和修改推广费用，大多数海鲜排挡经营者默认使用系统自动生成的关键词库。
从2016年10月开始，陆续有三亚的海鲜排档向三亚海鲜排档协会和某公司业务员反映，消费者用百度搜索查找其店名时，搜索结果中会首先出现其他海鲜排挡团购信息，而其店名却以红色字体突出显示在该团购信息的标题上。这种推广效果的出现，往往会引人误将他人的商品或服务认为是被搜索对象，从而造成潜在客户流失，因此向工商机关举报要求查处。
执法人员经查询搜索推广商户的后台页面发现，在其系统设置的关键词库中，一些较有名的海鲜排挡的企业名称均在未征得同意的情况下，被擅自列为搜索推广关键词，搜索这些被列为关键词的海鲜排挡名称时，会出现引人误解的内容。
三亚市工商局认为，某公司代理的百度搜索推广广告擅自将他人企业名称作为搜索推广关键词，通过搜索推广引人误认商品，违反了《反不正当竞争法》第五条第三项规定；某公司作为广告经营者，经营含有不正当竞争行为的广告，违反了《广告法》第三十一条规定；其未依法核对广告内容的行为违反了《广告法》第三十四条第二款和《互联网广告管理暂行办法》第十二条第二款规定。依据《互联网广告管理暂行办法》第二十五条和《广告法》第六十一条第一款规定，责令当事人立即停止违法行为，并处罚款4万元。
思考
第一，擅自将他人企业名称作为搜索关键词行为产生的原因。
一是利益驱动致使搜索引擎行业不正当竞争行为较为普遍。搜索推广广告收入是搜索引擎公司的重要利润来源，行业竞争比较激烈。广告经营者、广告发布者在研发系统时，一般会设置系统主动或默认将同行中搜索词频较高的企业字号名称纳入关键词库，以提高广告主推广广告的点击率，吸引更多的广告主，从而获取更高的利润。
二是服务代理行业存在不正当竞争行为。代理不同省或区域搜索推广业务的代理公司，对关键词核查管理程度各有不同。一些广告主为了达到限制他人竞争机会的目的，委托管理相对宽松的省市的代理商代理搜索推广广告业务，进而迫使各地代理商降低核查标准。
三是同行业经营者之间互相实施不正当竞争行为。部分经营者出于竞争目的，擅自将同行中竞争对手的企业名称作为自己的搜索关键词。
第二，擅自将他人企业名称作为搜索关键词行为的三种主要表现形式。
一是系统自动将他人企业名称作为搜索关键词。广告主为描述其推广的商品或服务设定关键词，广告经营者、发布者通过复杂的算法对该关键词的搜索结果数据进行收集、统计、分析，然后由系统根据词频自动生成相对应的关键词库供广告主使用，此时，搜索频次较高的企业名称会被系统纳入该关键词库中。例如，某婚纱摄影店在三亚市作推广时，设定关键词为“婚纱摄影”，并选择使用系统推荐的关键词库，系统结合词频生成的“婚纱摄影”关键词库中，相关行业中搜索频次较高的企业名称如“米库婚纱摄影工作室”“法蝶婚纱摄影”“第一视觉摄影”等被系统自动纳入，导致广告主在推广时使用的关键词含有他人的企业名称。此类情况由于广告主无过错，因此广告经营者、广告发布者应承担未审核广告内容的法律责任。但如果广告主使用系统推荐的关键词库，并对其进行手动优化，保留含有他人企业名称的关键词，当搜索其他企业名称，出现广告主企业推广信息情形的则除外。
二是广告主主动将他人企业名称作为搜索关键词。比如某婚纱摄影店在做搜索推广时，为凸显广告效果，将搜索频次较高的“巴黎婚纱摄影”设为搜索关键词，当搜索含有“巴黎婚纱摄影”的内容时，该婚纱摄影店推广信息会出现在搜索结果中。对这种情况，广告主应承担虚假宣传的法律责任；广告经营者、广告发布者应承担未审核广告内容的法律责任。
三是广告主通过设置来决定搜索结果是否显示关键词。在广告展示页面，广告主可通过插入通配符的方式替换关键词，并决定哪些关键词飘红显示、在哪些地区显示、哪些关键词以红色字样显示在推广广告标题中等。以“三亚原野”关键词搜索为例，“三亚原野映像”是三亚一家较大型婚纱摄影机构的名称，某企业在做推广时，把“三亚原野”作为搜索关键词，但通过插入通配符进行替换，导致搜索结果中相关广告标题只以红色字体显示“三亚”，并不显示“原野”；或通过插入通配符，使“三亚原野”以红色字体显示在非“三亚原野映像”的广告标题中，从而误导消费者点击进入。该种情形下，广告主应承担以欺骗方式诱使用户点击广告的法律责任；广告经营者、广告发布者应承担未审核广告内容的法律责任。
第三，擅自将他人企业名称作为搜索关键词行为的危害。
一是损害了同行业其他经营者的正当竞争权利。当企业名称被同行他人作为搜索关键词时，将造成该企业的搜索结果页面出现异常，如排名靠后或企业名称出现在他人推广信息中，造成潜在客户的流失。
二是损害了消费者的合法权益。消费者的搜索目标被替换成他人的信息，违背了消费者的意愿，使消费者产生混淆误认，特别是当这一行为被虚假、欺诈网站利用时，极易使消费者的人身财产安全受到侵害。
三是有悖于市场竞争中诚实信用原则和公认的商业道德。为了凸显搜索推广效果，获得更高的点击率，擅自将他人企业名称作为搜索关键词的行为，严重扰乱了行业正当竞争秩序，造成行业内的无序竞争、恶意竞争。
监管和执法建议
第一，对此类行为的定性与处罚。
一是对广告主。擅自将他人企业名称作为搜索推广关键词，通过搜索推广引人误认为是他人的商品的行为，违反了《反不正当竞争法》第五条第三项和《广告法》第三十一条规定，可依据《反不正当竞争法》第二十一条规定予以处罚。
二是对广告经营者、广告发布者。未按照《广告法》第三十四条第二款和《互联网广告管理暂行办法》第十二条第二款规定，核对搜索推广的广告内容合法性的行为，可依据《互联网广告管理暂行办法》第二十五条和《广告法》第六十一条第一款规定予以处罚。
三是以欺骗方式诱使用户点击广告内容的行为。擅自将他人企业名称作为搜索推广关键词，使他人企业名称出现在其推广信息标题和摘要中，笔者认为，该行为涉嫌构成以欺骗方式诱使用户点击广告内容的行为，违反了《互联网广告管理暂行办法》第八条第二款规定，可依据《互联网广告管理暂行办法》第二十四条规定予以处罚。
第二，针对此类行为监管难点的建议。
一是做好前期准备，解决证据数据不易获取的困难。与一般网络案件相比，搜索推广广告违法行为在隐秘性、地域性和时效性上更为突出，要求执法人员具有较高的网络数据捕捉能力。特别是对推广系统后台数据的取证，要做好案件调查前期准备工作。对此类案件调查过程中，容易出现当事人不配合调查、拒绝执法人员检查后台数据、擅自删除修改推广设定以毁灭证据等状况。为防止电子证据损毁，执法人员应充分做好前期准备工作，如摸清推广服务的模式、关键词的设置方式、对搜索结果页面做好证据固定等，从而确保案件调查顺利进行。
二是加强协作，解决管辖权方面存在的问题。《互联网广告管理暂行办法》第十八条规定，对互联网广告违法行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商部门管辖。广告发布者所在地工商部门管辖异地广告主、广告经营者有困难的，可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商部门处理。广告主所在地、广告经营者所在地工商部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的，也可以进行管辖。对广告主自行发布的违法广告实施行政处罚，由广告主所在地工商部门管辖。现实中，搜索推广类广告可以按区域选择性投放，如上海某广告主在广州开展搜索推广服务，将三亚企业名称作为关键词，并在三亚地区投放。此时，被侵权人、侵权人（广告主、广告经营者、广告发布者）分属异地，若被侵权人向其所在地工商部门投诉，由于存在管辖权问题，当地工商部门只得移交侵权人所在地工商部门，违法行为不能得到及时处理。如被侵权人向侵权人所在地工商部门投诉，则增加了维权成本，且由于按区域选择性投放，侵权人所在地工商部门难以获取有关证据。对这种情况，建议在立法尚未作出调整时，应加强异地协作，相互配合以提高监管效率。
三是强化平台管理，解决规范经营行为的问题。平台所在地市场监管部门应加强对平台经营者的约谈、督导，促使平台经营者加强对代理商的管理，规范经营行为。各地查办此类案件，不仅要追究广告经营者（代理商）的法律责任，还应依法追究广告发布者和经营者（平台）的法律责任。
（本文由海南省三亚市工商局 傅念国、石晓倩供稿，文章刊发于《工商行政管理》半月刊2017年第18期，原文标题《对将他人企业名称作为搜索推广关键词行为的查处》）
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发布单位：中国工商出版社 数字出版部
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